Tribunale di Pescara, sentenza n. 300 del 31 marzo 2020, Est. Ria
Tribunale di Pescara, sentenza n. 300 del 31 marzo 2020 - Nei contratti derivati Interest Rate Swap la mancata indicazione del mark to market comporta la radicale nullità del contratto per difetto, in concreto, della causa, ai sensi dell'art. 1418, secondo comma c.c. e per la non meritevolezza, in concreto, degli interessi perseguiti ai sensi dell'art. 1322, secondo comma, c.c.
Massime Avv. Dario Nardone*
Nei derivati over the counter (OTC) (come gli interest rate swap)l’intermediario è sempre controparte diretta del proprio cliente e “condivide” con esso l’alea contenuta nel contratto, la quale non può che essere, e deve essere, razionale per entrambi gli scommettitori e ciò a prescindere dall’intento che ha determinato la conclusione del contratto; sia esso di mera copertura ovvero speculativo.
Il concetto di alea razionale, quale elemento causale tipico dei contratti derivati over the counter, implica e necessita che gli scenari probabilistici alla conseguenze del verificarsi degli eventi devono essere definiti e conosciuti ex ante con certezza e devono essere esplicitati nel contratto il valore del derivato, gli eventuali costi impliciti ed i criteri con cui determinare le penalità in caso di recesso, in quanto tutti elementi che incidono sull’alea che assume la parte contrattuale; solo così si è in presenza di un alea razionale in presenza solo della quale può sussistere meritevolezza di tutela nel contratto di scommessa.
Tutti gli elementi dell’alea e gli scenari che da esse derivano costituiscono ed integrano la causa stessa del contratto, perché appartengono alla “causa tipica” del negozio, indipendentemente dalla distinzione tra scopo c.d. di copertura o speculativo del contratto atipico. In difetto di tali elementi il contratto deve ritenersi nullo per difetto di causa, poiché il riconoscimento legislativo della meritevolezza della causa del contratto atipico dì cui si discute risiede nella razionalità dell’alea e quindi nella sua misurabilità.
L’oggetto del contratto di swap si sostanzia nella creazione di alee reciproche e bilaterali: sicché non è ammissibile che la qualità e la quantità delle alee, oggetto del contratto, siano ignote a uno dei contraenti ed estranee all’oggetto dell’accordo, così come è inconcepibile che solo ex post (all’esito del giudizio, magari in esito ad eventuale CTU) debbano essere ricostruiti dati geneticamente coessenziali ad una scommessa, come la misura delle alee.
Ne deriva la nullità dei contratti di Interest Rate Swap per difetto, in concreto, della causa, ai sensi dell’art. 1418, secondo comma c.c. e per la non meritevolezza, in concreto, degli interessi perseguiti ai sensi dell’art. 1322 secondo comma c.c. laddove il contratto non contenga gli elementi sulla base dei quali misurare l’alea che si assume, in relazione all’alea che anche la controparte assume.
Nel contratto derivato lo strumento attraverso il quale valutare l’alea, all’ulteriore fine di contrarre “scommesse eque” è il mark to market, che rappresenta il valore del contratto ad una certa data; la circostanza che nel contratto il mark to market non sia contemplato e quindi non rientra nel contenuto del contratto stipulato nel concreto, comporta la radicale nullità del contratto Interest Rate Swap: la circostanza esclude, in radice, che la parte abbia concluso la “scommessa” conoscendo il grado di rischio assunto laddove, per conto, la Banca del proprio rischio ha perfetta conoscenza, addirittura nella sua precisa misurazione scientifica, avendo predisposto lo strumento (in termini Tribunale Foggia sez. II, 13/02/2019, (ud. 13/02/2019, dep. 13/02/2019), n. 468).
*Tutti i contenuti del sito internet www.studiolegalenardone.it sono protetti dal diritto di autore. I contenuti pubblicati possono essere utilizzati gratuitamente soltanto previa indicazione bibliografica del sito di provenienza e dell’autore Avv. Dario Nardone.