Tribunale di Salerno, sentenza n. 480 del 5 febbraio 2020, Est. Valentina Ferrara
La nullità della fideiussione omnibus conforme allo schema ABI vietato è assoluta ed è sempre rilevabile d’ufficio in qualsiasi stato e grado di giudizio
Massime Avv. Dario Nardone*
È viziato da nullità assoluta e non relativa il contratto di fideiussione omnibus che sia una riproduzione dello schema contrattuale relativo alla fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie predisposto dall’ABI.
Condizione necessaria e sufficiente per ritenere che l’invalidità dell’intesa “a monte” tra Istituti di credito, volta a restringere la concorrenza, si estenda in via derivata al contratto di garanzia “a valle”, stipulato tra la singola Banca ed il singolo garante, è il mero dato della coincidenza oggettiva delle condizioni contrattuali pattuite con quelle di cui agli articoli 2), 6) ed 8) del Modulo ABI, come sancito dalla Suprema Corte dapprima con ordinanza n. 28910/2017 e poi con sentenza n. 21878 del 15/6/2019.
Né vale obiettare che la nullità per la natura anticoncorrenziale della fideiussione omnibus sarebbe parziale, cioè limitata alle sole clausole in essa contenute riproduttive delle schema ABI vietato, specie tenuto conto del principio per cui “utile per inutile non vitiatur”: infatti, sebbene la Corte di Cassazione né con la pronuncia n. 29810/2017 né con quella n. 13846/2019 abbia precisato se le clausole vietate determinino la nullità dell’intero contratto o la sostituzione delle stesse con la normativa codicistica, deve escludersi l’applicabilità della nullità parziale ex art. 1419 c.c. perché la gravità delle violazioni in esame, – che incidono pesantemente sulla posizione del garante, aggravandola in modo significativo – rispetto ai superiori valori di solidarietà, muniti di rilevanza costituzionale (art. 2 Cost.), che permeano tutto l’impianto dei rapporti tra privati, dalla fase prenegoziale (art. 1137 c.c.) a quella esecutiva (artt. 1175, 1375 c.c.), ben giustifica che sia sanzionato l’intero agire dei responsabili di quelle violazioni.
In altri termini, nell’ottica di assicurare alla nullità la sua funzione “sanzionatoria”, in questo caso di comportamenti precontrattuali e contrattuali caratterizzati da contrarietà a buona fede ed ai canoni minimi di solidarietà sociale, è necessario assicurare alla più grave forma di patologia del contratto la sua massima manifestazione, senza consentire che, in nome del principio di conservazione degli atti giuridici, possano essere salvaguardate le restanti pattuizioni o, addirittura, che si dia vita ad un’operazione “ortopedica” di sostituzione eteronoma di clausole ex articolo 1339 c.c.
Pertanto, poiché qualsiasi forma di distorsione della competizione del mercato (che rappresenta un valore costituzionale ai sensi dell’art. 41 Cost., dunque espressione di un interesse generale), in qualunque modo posta in essere, costituisce comportamento rilevante per l’accertamento della violazione dell’art. 2 della normativa antitrust, è inevitabile concludere che l’intero portato, a valle di quella distorsione, debba essere assoggettato alla sanzione della nullità.
Nel senso della nullità totale e non parziale depone anche il dato testuale di Cass. n. 29810/2017, la quale parla ripetutamente ed esclusivamente di “nullità del contratto” e mai di nullità delle singole cause; inoltre la fattispecie in esame alla Suprema Corte non concerneva una pronuncia di invalidità della fideiussione, ma il risarcimento del danno, chiesto all’attore, per aver dovuto pagare le somme ingiunte nel contempo pure al debitore principale: orbene se la nullità, denunziata dal garante non avesse travolto l’intera fideiussione, giammai si sarebbe potuta cassare la sentenza di rigetto della domanda risarcitoria, perché tale rigetto avrebbe trovato conferma anche dopo la sostituzione delle clausole nulle, dato che nessuna delle clausole così introdotte poteva incidere a favore dell’istanza risarcitoria.
L’eccezione de qua, seppur se sollevata dal fideiussore in reconventio reconventionis per la prima volta nella comparsa conclusionale, è idonea ad attivare il dovere del Giudice di rilievo ex officio ex art. 1421 c.c. per quanto sancito da Cass. SS.UU. con le pronunce gemelle n. 26242 e 26243 del 2014.
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